并购律师注意啦!美国抵制中资并购?中国政府出手启动对外转让知识产权审查机制!|公司法权威解读
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国务院颁布新规：正式启动知识产权对外转让审查机制，公司并购律师应注意提示交易被否风险并设计最佳条款避免被否后违约责任
阅读提示：近年来，美国对中资并购越发敏感，诸多中资企业赴美收购交易频频被否，中国投资人因为美国外资投资委员会（CFIUS）的国家安全审查丧失了多起收购交易机会，据不完全统计，近三年来因为美国政府的审查而搁浅的中资收购和投资美企的交易如下：
1、2016年1月，中国风投公司金沙江创投主导的投资基金GO Sale Capital收购飞利浦公司旗下LED大厂Lumileds(芯片和车灯公司)80.1%股份，被否；
2、2016年2月，紫光股份有限公司以38亿美元收购美国西部数据公司15％的股份，被否；
3、2016年2月，中国华润集团旗下的华润微电子联合清芯华创（HuaCapital）以25亿美元收购美国半导体鼻祖仙童公司，被否；
4、2016年5月，中联重科以36亿美金收购起重机生产商Terex，被否；
5、2016年12月，中国福建宏芯投资基金(FGC)以6.7亿欧元收购芯片制造商Aixtron，被否；
6、2017年2月22日，中青芯鑫（苏州工业园区）资产管理有限责任公司以5.8亿美元收购美国专业半导体测试设备商Xcerra，被否；
7、2017年6月，TCL集团通过全资子公司以5000万美元收购NovatelWIreless公司旗下MIFI（智能移动热点设备及移动宽带）业务，被否；
8、2017年9月，四维图新等以 31亿欧元收购地图服务商HERE公司10%的股权（HERE公司在欧美车载导航仪用地图领域掌握80%市场份额），被否；
9、2017年9月，中资财团CanyonBridge CapitalPartners欲以13亿美元收购美国通讯晶片制造商莱迪思半导体（Lattice Semiconductor），被否；
10、2017年11月，中国忠旺国际集团旗下忠旺美国有限责任公司以23.3亿美元收购美国铝制品制造巨头Aleris，被否；
11、2017年11月，中国华信能源以1亿美元收购美国知名上市综合金融服务公司考恩集团(Cowen Group) 19.9%的股权，被否；
12、2018年1月2日，阿里巴巴旗下的蚂蚁金融服务集团以12亿美元收购美国汇款公司MoneyGram，被否，蚂蚁金服因此支付了3千万美元的“分手费”；
13、2018年2月，香港蓝色光标收购娱乐公司Cogint 63%的股权，交易对价为香港蓝标所拥有的子公司 Vision 7 International及 We Are Very Social全部股权，以及香港蓝标、V7i和WAVS的自有资金1亿美元现金（折合人民币65311万元），被否；
14、2018年2月，湖北鑫炎以5.8亿美元收购美国半导体测试公司Xcerra公司，被否；
15、2018年3月，北京大北农科技集团股份有限公司旗下昌农有限公司以1,650万美元收购收购种猪销售公司Waldo Genetics，被否；
16、2018年3月，中国重型汽车集团收购电动汽车零部件公司UQM，计划将在第一阶段以510万美元收购UQM公司9.9％股权；第二阶段将投资2320万美元将持股提升至34%，被否；
17、2018年3月，博通（AVGO）以1170亿美元收购美国的无线电通信技术研发公司高通（QCOM），被否。
二十一世纪什么最贵？人才！最贵的是人才呀！ 随着知识经济时代的到来，全世界出现了高科技人才紧缺的危机，由此引发的全球人才竞争日趋激烈。进入21世纪以来，全球化的浪潮和不断涌现的高科技给现代生活带来了巨大的冲击，知识产权的竞争也愈加激烈。为了确保中国在日趋激烈的知识产权竞争中不至于处于劣势，国务院颁布新规，决定对技术出口、外国投资者并购境内企业等活动中涉及国家安全的知识产权对外转让行为进行审查。审查类型包括专利权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、植物新品种权等知识产权及其申请权。可谓是对美国CFIUS国家安全审查的反击。
鉴此，公司并购律师必须注意以下两点：
1、尽职调查过程中新增注意事项
因为启动对外转让知识产权审查机制，并购律师在进行尽职调查过程中，必须注意查明本次交易是否存在需要进行审查的相关事实，并且应该在《尽职调查报告》中进行充分披露。
2、公司并购交易合同起草过程中的注意事项
公司并购律师在起草交易合同的过程中，应考虑：（1）本项目是否存在需要知识产权审查的环节？（2）如果预估存在知识产权审查的环节，如何设计最佳的公司并购价款支付条款（支付时间节点），确保价款支付和知识产权审查结果挂钩；（3）如何设计最佳条款，确保知识产权审查被否的情况下，双方各自不承担损失或者明确何种违约责任？避免出现阿里巴巴旗下的蚂蚁金融服务集团以12亿美元收购美国汇款公司MoneyGram，被否后蚂蚁金服因此支付3千万美元“分手费”的遗憾的结果。
新规全文如下：
国务院办公厅关于印发《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》的通知
国办发〔2018〕19号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》已经国务院同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
国务院办公厅
2018年3月18日
知识产权对外转让有关工作办法（试行）
为贯彻落实总体国家安全观，完善国家安全制度体系，维护国家安全和重大公共利益，规范知识产权对外转让秩序，依据国家安全、对外贸易、知识产权等相关法律法规，制定本办法。
一、审查范围
（一）技术出口、外国投资者并购境内企业等活动中涉及本办法规定的专利权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、植物新品种权等知识产权对外转让的，需要按照本办法进行审查。所述知识产权包括其申请权。
（二）本办法所述知识产权对外转让，是指中国单位或者个人将其境内知识产权转让给外国企业、个人或者其他组织，包括权利人的变更、知识产权实际控制人的变更和知识产权的独占实施许可。
二、审查内容
（一）知识产权对外转让对我国国家安全的影响。
（二）知识产权对外转让对我国重要领域核心关键技术创新发展能力的影响。
三、审查机制
（一）技术出口中涉及的知识产权对外转让审查。
1.在技术出口活动中，出口技术为我国政府明确的禁止出口限制出口技术目录中限制出口的技术时，涉及专利权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权等知识产权的，应当进行审查。
2.地方贸易主管部门收到技术出口经营者提交的中国限制出口技术申请书后，涉及专利权、集成电路布图设计专有权等知识产权对外转让的，应将相关材料转至地方知识产权管理部门。地方知识产权管理部门收到相关材料后，应对拟转让的知识产权进行审查并出具书面意见书，反馈至地方贸易主管部门，同时报国务院知识产权主管部门备案。
3.地方贸易主管部门应当依据地方知识产权管理部门出具的书面意见书，并按照《中华人民共和国技术进出口管理条例》等有关规定作出审查决定。
4.涉及计算机软件著作权对外转让的，由地方贸易主管部门和科技主管部门按照《中华人民共和国技术进出口管理条例》、《计算机软件保护条例》等有关规定进行审查。对外转让的计算机软件著作权已经在计算机软件登记机构登记的，地方贸易主管部门应当将审查结果及时通知计算机软件登记机构。经审查不得转让的，计算机软件登记机构在接到通知后，不得办理权属变更登记手续。
5.涉及植物新品种权对外转让的，由农业主管部门和林业主管部门根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》等有关规定，按照职责进行审查，重点审查内容为拟转让的植物新品种权对我国农业安全特别是粮食安全和种业安全的影响。
（二）外国投资者并购境内企业安全审查中涉及的知识产权对外转让审查。
1.外国投资安全审查机构在对外国投资者并购境内企业进行安全审查时，对属于并购安全审查范围并且涉及知识产权对外转让的，应当根据拟转让知识产权的类别，将有关材料转至相关主管部门征求意见。涉及专利权、集成电路布图设计专有权的，由国务院知识产权主管部门负责；涉及计算机软件著作权的，由国家版权主管部门负责；涉及植物新品种权的，由国务院农业主管部门和林业主管部门按职责分别负责。
2.相关主管部门应及时进行审查并出具书面意见书，反馈至外国投资安全审查机构。外国投资安全审查机构应当参考相关主管部门出具的书面意见书，按照有关规定作出审查决定。
四、其他事项
（一）相关主管部门应当制定审查细则，明确审查材料、审查流程、审查时限、工作责任等。
（二）在知识产权对外转让审查最终决定作出后，涉及知识产权权属变更的，转让双方应当按照相关法律法规办理变更手续。
（三）相关主管部门工作人员应当保守知识产权对外转让双方的商业秘密。
（四）知识产权对外转让涉及国防安全的，按照国家有关规定办理，不适用本办法。
（五）本办法自印发之日起试行。
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《公司法权威解读》主编简介
唐青林律师、李舒律师，北京资深律师，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》、《企业家刑事法律风险防范》、《公司保卫战》、《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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